著作權大鬥法 合理使用有前提

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2017/06/28 第345期  |  訂閱/退訂  |  看歷史報份  |  能力雜誌網站

精選文章 著作權大鬥法 合理使用有前提
公司經營權爭奪的政治賽局
 

著作權大鬥法 合理使用有前提
文/馮震宇 圖片提供/達志影像

靠著「x分鐘說電影」系列而打開知名度的網路紅人谷阿莫最近又紅了,不但推出單曲MV《妖豔賤貨》,還親自分飾三角,凸顯他吸睛的功力。但是許多網民其實更關心的,還是他在4月時因為上傳剪輯後的濃縮電影短片,而被片商控告侵害著作權的問題。而谷阿莫的被告,不但充分表現出著作權與網路關係的密切,更凸顯合理使用在著作權爭訟的關鍵地位,谷阿莫能否全身而退,就看法院是否採納他的合理使用主張了。

著作權侵害 合理使用可免責

谷阿莫從2015年初開始以「我是谷阿莫⋯⋯」以及「x分鐘說電影」系列短片打響知名度,至今已上載數百部作品,幾乎當紅的電影及劇集都未能逃過他的剪輯與評論。由於他以濃縮作品的精華片段為主軸,配以其個人風格詮釋劇情,讓網友可在短時間內掌握電影或劇集內容,也讓他累計了101萬YouTube訂閱戶、270多萬人在Facebook按讚,甚至在大陸微博也有707萬粉絲。

不過在2017年4月,由於谷阿莫不約而同被影音平台KKTV與「又水整合行銷」控告侵權,他的利用模式受到各方矚目。其中KKTV認為他未經授權剪輯韓劇「W-兩個世界」影像,扭曲原腳本;而又水整合行銷則以其獲得授權的《哆啦A夢》、《腦漿炸裂少女》、《近距離戀愛》等4部電影,被谷阿莫非法重製上傳後甚至導致無法上映,以致遭受巨大損失,故亦加入戰局,使得谷阿莫受到關注的程度再次飆新高。

在判斷是否侵害著作權時,有幾個重要步驟。首先要確定該著作是否有著作權存在(也就是是否符合著作權的積極構成要件,包括具有原創性(Originality)、屬於表達(Expression)而非思想(Idea),以及是否不具有著作權法之消極構成要件如著作權法第九條各款情形),其次則要探討著作權是否有效(例如:是否真正擁有著作權、是否著作在台灣受到保護、著作權是否消滅等),接下來則是根據「接觸+實質近似—侵權(Access + Similarity = Infringement)」的公式判斷是否構成侵權。

若構成侵權,才要判斷其利用是否構成合理使用(Fair Use,英國體系稱為Fair Dealing,大陸法系稱為著作權之限制)。這是因為著作權法第65條第一項明文規定,著作之合理使用,不構成著作財產權之侵害。著作權法第91條第三項也規定,著作僅供個人參考或合理使用者,不構成著作權侵害。也因此,縱使構成著作權的侵害,但若能符合著作權法所稱的合理使用,就可阻卻違法,例外的不會構成著作權的侵害。也因此合理使用乃成為是否最終構成侵害著作權的關鍵,也是著作權法最富爭議性的問題之一。

台灣著作權師法美國

在規範上,美國著作權法第107條首先明文規定6個例示性(Illustrative)的豁免規定,也就是批評、評論、新聞報導、教學(包括課堂使用之多份重製物)、學術或研究等都不構成著作權之侵害。但是對於其他利用類型,則規定應參酌下列4點判斷標準進行個案判斷,亦即:1.利用之目的與性質,包含為商業目的或非營利教育目的;2.著作之性質;3.所利用之質量及其在整個著作所占之比例;4.利用結果對著作潛在市場與價值之影響。

而美國將合理使用判斷標準成文化,也影響到全球,其中也包括台灣。但合理使用原則在台灣的首次現身,則是1992年著作權法全面大修之際。該次修正除了在著作權法增定第44條到63條之著作財產權限制規定外,並在第65條明文規定:「著作權之利用是否合於第44條至第63條之規定,應審酌一切情狀,尤應注意所列事項,以為判斷之標準:1.利用之目的及性質,包括係為商業目的或非營利教育目的;2.著作之性質;3.所利用之質量及其在整個著作所占之比例;4.利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。

不過1992年修正之第65條由於限制過多,故尚非獨立之合理使用概括條款。一直要到1998年著作權法再次修正時,特別新增第65條第1項「著作權之合理使用不構成著作財產權之侵害」,並擴大合理使用的適用範圍(也就是在第2項是否合於第44條至第63條之規定之後,增加「或其他合理使用之情形」),才使得第65條成為可以直接主張合理使用的獨立規定。

「轉化程度」成合理使用關鍵

由於美國法院對合理使用中的營利與否採較寬的判斷標準,使得早期在美國也很難構成合理使用。不過美國司法實務在1994年Campbell v. Acuff-Rose Music Inc.一案後,由於美國聯邦最高法院將第一點的營利與非營利的判斷標準變成以原著作轉化程度的高低作為判斷標準,已發生翻天覆地的改變。

根據此轉化原則,轉化的程度越高,就越不需要考慮營利與否的問題。也因此雖然美國著作權法並未修正,但是美國法院在合理使用的判斷上,卻已經出現典範移轉的效應,也對合理使用的認定有了革命性的影響。

隨著這個判決,利用行為是否屬於轉化的利用(Transformative Use)成為合理使用第一要素,甚至是決定是否構成合理使用的關鍵。例如:1998年美國著名攝影師Annie Leibovitz控告派拉蒙(Paramount)電影公司,不當修改及利用其拍攝的黛咪·摩爾(Demi Moore)全裸入鏡懷孕照(將Demi Moore頭部換成男主角Leslie Nilson),作為電影《脫線總動員》(Naked Gun 33 1/3)的電影海報進行宣傳,法院就認為該電影海報乃是以批判原照片為對象之幽默仿作,具備轉化性質,構成合理使用。

最新但訴訟最久的合理使用案件,則是美國作者協會在2005年控告Google大量掃描各大圖書館藏書,推出Google Books涉及侵權的案件。在歷經11年的纏訟後,美國聯邦最高法院於2016年4月17日拒絕受理著作權人之上訴,等於確認地方法院與巡迴上訴法院認為Google圖書符合轉化原則構成合理使用的判決。

從1994年Campbell到2016年Google的判決,我們可以清楚看到,在這22年之間,轉化原則不斷地擴大適用,也顯示出美國法院在保護權利人與促進市場活絡與鼓勵創作的考慮下,明顯地趨向於後者。而美國法院判決也呈現兩大特色:第一,利用作品是否構成轉化是關鍵因素;第二,法院對於轉化利用採寬鬆解釋,只要二次創作可被一般人理性地認識(Reasonably Be Perceived)其有所轉化,亦可能構成合理使用。

合理使用 台灣法界不容易

雖然台灣著作權法第65條乃係直接擷取美國著作權法第107條的4個判斷標準,但可惜的是,美國已透過司法判決對判斷標準的實質做了改變,台灣的著作權法與司法實務卻仍維持原味,一本初衷地奉行營利與非營利的判斷標準,這也使得在台灣很不容易構成合理使用。

更嚴重的是,台灣許多著作權侵權案件中,法院只處理是否有構成侵害著作權,並不會繼續就是否構成合理使用加以審理,使得合理使用的適用出現很大的侷限。例如:受到各界關注的幾米《向左走向右走》的案件,以及蔣友柏「橙果設計」的金魚設計案,高等法院與智財法院都僅就有無侵害著作權做出認定後逕行判決,完全未就是否構成合理使用有所討論。

在有探討合理使用的案件中,多數法院則謹守著作權法第65條之規定,特別是營利/非營利的判準進行審理,且採廣義的見解。例如智財法院就在雅歌出版社控告財團法人蒲公英希望基金會的判決中明文指出,「所稱商業目的,並不以利用著作行為直接現實獲取經濟利益為必要,如將來有可能產生經濟利益,仍屬商業目的」(智財法院104年民著訴字第50號判決參照)。而其結果則是僅有少數案件得以構成合理使用,配合台灣著作權法過度倚重刑責的規範,使得業者及民眾面臨莫大的法律風險。雖然也有部分判決採比較自由派的見解,淡化營業/非營利的重要性,但卻是鳳毛麟角,無法如同美國Campbell判決掀起一波典範移轉的效應。

「引用」也得要創作

谷阿莫在被控侵權後,也透過他最擅長的影片做出反駁,他特別指出:「我認為我的X分鐘看完電影系列影片有符合評論、解說、生態研究、心得教學和新聞報導的效果⋯⋯。而若是符合著作權合理使用原則在網路上的適用,那所衍生出的這個創作作品就是屬於這個二次創作人所有的,這個二次創作人可以自由決定如何運用。」

就谷阿莫的反駁而言,贊成與反對者各擁其主,也掀起熱烈的討論,但是若就是否符合合理使用的問題而言,其實不是任何人說了算,而是要由法院就著作權第65條的4個判斷標準進行分析後決定,因此谷阿莫是否符合合理使用仍要看未來法院之判決而定。

縱使法院根據谷阿莫的主張進行審理,谷阿莫主張其利用符合著作權法第52條合理使用之規定,也充滿著不確定性。因為不論根據智慧局的解釋或是法院的見解,若要符合第52條「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要,在合理範圍內,得引用已公開發表之著作」,其「引用」必須「以節錄或抄錄他人著作,供自己創作之參證或註釋之用,亦即利用者本身要有創作,且以自己之創作為主,並得與自己創作部分加以區辨。至於判斷引用是否在合理範圍內,則應依同法第65條第2 項所定各款情形審酌」(智財法院104年民著訴字第50號判決、智慧局電子郵件1060413號參照)。

惟若逕將他人著作作為自己之著作利用,或自己的著作與所引用之著作比例不相當,依一般社會通念,已非屬供自己創作之參證、註釋或評註之用者,自不得主張本條之「引用」,而無合理使用之空間(智慧局智著字第10000109420號函)。由於該條要求利用者(谷阿莫)本身要有創作,且以自己的創作為主,但谷阿莫所上傳的影片則主要為權利人的創作,自己的創作僅為居於輔助的評論部分,因此是否能符合引用的要求即有疑義。

其次就谷阿莫所稱的二次創作而言,其實仍有可討論之處。若就其上傳的影片而言,雖然他以其個人「谷式風格」詮釋劇情或有其二次創作,但是其創作主要在於其所說的旁白部分(也就是Audio部分),並未因此而創作畫面(Video)內容,而且其未經同意剪輯電影或劇集並上傳網路的行為,其實就可能構成包括重製權、公開傳輸權等侵權行為,甚至可能違反著作權法第17條之禁止不當修改權,而構成著作人格權之侵害。

谷阿莫能否全身而退的關鍵,在於法院是否採前述94年最高法院偏向轉化原則的見解,或是仍維持傳統的營利/非營利的見解。若是採偏向轉化原則之見解,谷式創作或有可能構成合理使用,若採後者,由於他透過此等利用已經累積大量追隨著,又可獲得YouTube的回饋,也吸引投資人的財務投資,再加上告訴人已經表明對票房產生不利影響,因此將不易被認為符合合理使用之規定。

擴大合理使用範圍 政府加把勁

谷式爭議提供一個審視著作權規範的契機,就是在網路已經如同水電一般,成為民眾不可或缺的服務後,民眾隨時上網下載資料,傳送檔案或透過臉書、社交媒體上載資料等,都可能涉及侵權疑慮,許多新創公司提供的服務或是諸如谷阿莫等網紅提供的內容,也都不可避免會涉及侵權。

為降低此等創新與利用他人著作的法律風險,主管機關應審慎考慮是否將侵害著作權的輕罪除罪化,以降低創新或利用他人著作的刑事威脅。而面對著作權指控時,法院也應參酌美國法院審理合理使用的態度,考量社會進步與科技發展,改採轉化原則擴大合理使用範圍,也唯有強化合理使用的適用,方能達成著作權法的立法目的,也就是「保障著作人著作權益,調和社會公共利益,促進國家文化發展」三位一體的目標。(本文作者為政治大學法律系教授)

【本文出自《能力雜誌》2017年6月號;訂能力電子雜誌;非經同意不得轉載、刊登】

公司經營權爭奪的政治賽局
文/陳佑寰 圖片提供/達志影像

每年5、6月是各家公司舉行股東會的旺季,若是遇到董事選舉而且還有市場派的挑戰者,更是強強滾,此由重慶南路一帶徵求委託書領取股東會紀念品的排隊盛況可見一斑。今(2017)年就有大同、台紙、彰銀、民視、新光金等公司上演經營權爭奪的戲碼,透過媒體放話叫陣的煙硝味濃,讓人霧裡看花。大同公司於5月11日進行董事選舉(包括6席一般董事與3席獨立董事),公司派提名9席董事固然全數當選,但在選舉之前早已引發經營權爭奪戰。除大同公司派外,還有欣同與新大同兩大市場派角逐董事席次。大同公司董事會於3月29日公告對於董事被提名人的審查結果,僅列入公司派提名的9名人選,對於另外兩組市場派提名的董事名單,則以法定要件不齊備為由全部剔除。市場派乃向法院聲請緊急處置與定暫時狀態的假處分,以求其提名的人選暫時列入董事候選人名單,雙方在地方法院階段互有勝敗,但在高等法院抗告階段,公司派則大獲全勝。因此在5月11日大同公司股東常會的董事選舉,公司派提名的9人乃全數當選。惟大同公司未來仍可能面臨落敗方提起民事訴訟請求法院確認董事會議與股東會議無效。大同經營權歷經驚濤駭浪,尤需小心駛得萬年船,我們也可藉此案例省思公司治理的幾個問題。

1. 一言堂vs.多元成家

董事會可說是公司的最高權力機構,董事會是合議制,集體決策。公司每3年舉辦一次董事選舉,進行權力的傳承或轉變。股東會選舉董事,董事選舉董事長,董事長代表公司,總經理人選則是由董事會決定。掌握公司董事席次過半者可取得相對的控制權,掌握3分之2席次者則享有絕對的控制權,可確保各種議案過關,另外3分之1席次似乎可讓賢,避免董事會形成一言堂。而董事選舉所採的累積投票制,讓每一股份有與應選出董事人數相同之選舉權,得集中選舉一人或分配選舉數人,亦可增加少數股東集中票數支持特定候選人當選的機會。但有的公司派不僅要延續政權,還要贏家通吃,乃巧妙利用公司法上董事候選人的提名制來掌握全部董事席次,不容市場派當選少數席次。過往還有公司派主導修訂章程將董事選舉的累積投票制改採全額連記法,讓市場派全軍覆沒(例如:大毅/國巨案)。一言堂的董事會固然可使議事順利進行,避免在派系共治下的少數董事杯葛擾亂或是藉機刺探公司秘密,卻欠缺多元參與以收集思廣益之功效。少數董事難以撼動多數決議,但可於會議中提出建言、持保留意見或是投反對票,也會對主政者形成壓力而謹慎決策,此猶如國會在野黨的監督制衡,應有助於公司治理。

2. 獨立董事假獨立

依法應設獨立董事的公司看來並不會流於一言堂,因為獨立董事須有一定專業且與公司沒有利害關係,期能對公司事務提供獨立判斷與客觀意見。獨立董事制度立益良善,然而實務運作上卻可能流於形式。畢竟對於採董事候選人提名制的公司而言,其獨立董事人選還是得經過提名,而公司派提名的獨立董事人選,難免還是處在同溫層的圈內人,雖然形式上符合獨立董事的資格,但實質上卻與公司派當權者友好,而被譏為花瓶或門神,對外可美化公司門面或軟化政府的調查,對內卻不敢表示反對意見或積極審議調查,否則得罪高層,下次就沒有列為肥缺的機會。

3. 球員兼裁判 不利市場派

前述兩個問題都涉及到公司法第192條之1規定的董事候選人提名制。公開發行股票之公司董事選舉,採候選人提名制度者,應載明於章程,股東應就董事候選人名單中選任之。有提名權者有二:一是公司董事會,另一是持有已發行股份總數百分之一以上股份之股東。由此可見,董事候選人提名制限縮提名權予執政之公司派與具有一定股權比例的市場派,有別於盲選制(即股東得於選票上填入自己或其他人的姓名以為被選舉人)。此外,對於董事提名人選的審查權則專屬於董事會,似乎球員兼裁判。實務運作上,公司董事會對於自己提名的董事候選人之審查,多會從寬處理,並給予補正的機會。但對於市場派股東所提的人選,卻可能從嚴審查或是技術性干擾。例如:對於被提名人的學經歷等資格要求繳交特定證明文件與符合一定格式,甚至讓其來不及補正而遭到除名,以致於被法院認定違法(參見台北地院105年訴字第3214號民事判決的東華合纖案)。享有主場優勢的公司派如濫用董事候選人之提名權與審查權,對於在野的市場派則形成類似公平法上的限制競爭與不公平競爭。

4. 發球權、表決權不放過

公司經營權要發生變動,需經過一定程序,一般是由董事會先決議召集股東會、再進行董事候選人提名之公告與審查作業、最後則由股東會選舉董事。在運動場上競賽隊伍爭搶發球權,而在公司經營權爭奪上也需掌握發球權,包括:股東會的召集權、董事候選人的提名權、議案的提案權(如修改章程變更董事選舉方式、減少董事席次以增加市場派挑戰難度)等,其實就是議題設定(Agenda Setting)操刀者勝的策略運用。通常這些發球權都掌握在目前在朝的公司派董事會手上,此外還包括收購股權與徵求委託書所需參考的股東名簿以及公司相關資源,因此公司派確實享有主場優勢,得以先發制人左右戰局。實務上常見公司派以公司自治為名,抵擋政府或外界不當干預經營權,更激烈的還有利用現今政經局勢借力使力將對手抹紅,指控中資介入選舉,引起股民疑慮。在野的市場派要搶發球權,則需利用公司法的一些機制來發動,如由特定持股比例的股東或監察人在法定情形下召集股東會(公司法第173條與220條)、由特定持股比例的股東提出董事候選人名單(公司法第192條之1)、由特定持股比例的股東提出股東常會議案(公司法第172條之1)。實務上市場派搶得發球權者,常會與公司派鬧雙胞,分別召開股東會與董事會改選自己人馬的董事,如過往發生的Sogo、金鼎證券經營權之爭。

要爭奪公司經營權,搶得發球權還不夠,尚須爭取表決權,除了以各種管道購買股權外,也可透過徵求委託書來代理未出席股東會的股東行使表決權,更有與其他市場派股東合縱連橫,達成表決權拘束契約以集中選票支持特定人選與議案,對公司派形成巨大威脅。經營權爭奪戰固然會影響公司正常營運,但萬年政權如積弊甚深卻不改變,也非股民之福。以足壇頂級的西班牙甲級足球聯賽為例,正是因為有梅西領軍的巴塞隆納隊與C羅帶頭的皇家馬德里隊互相較勁爭奪冠軍獎盃,比賽才會那麼好看,吸引全球觀眾的目光。誠如三國演義開宗明義所述,天下大勢,分久必合,合久必分。公司的經營權如果可以透過市場競爭,優勝劣敗,定期換血,勝者為王,亦可促進公司績效與治理。

5. 政權輪替避免絕對腐化

「權力使人腐化,絕對的權力使人絕對的腐化。」這句話不僅適用在國家,也適用於公司。事實上,公司也具有某程度的政治性,員工之間有辦公室政治,董事會裡也會有政治角力的運作,董事選舉還會有包括律師、會計師及其他專業人員作為策士幫有意角逐的集團謀劃競選策略。如果是家族企業由家族全盤控制,尚無可厚非,但如果是公開發行公司甚至是上市櫃公司,卻由少數集團長期控制,董事會一家親,淪為一言堂,甚至還有萬年董事,縱使設有獨立董事,難免流於形式(如樂陞公開收購案)。解決方案之一是確實追究董事責任,因為董事對公司負有善良管理人與忠實的義務,除控訴其涉嫌背信侵占犯行之外,違法剔除市場派的董事候選人者也應負責,讓董事真的「懂」事,不願也不敢成為橡皮圖章,但是對董事追究提訴在現行法制上還是有程序上與實體上的難度。

權力過度集中,終究會造成監督控制失靈,如董事長與公司高層有背信侵占犯行,在共犯結構與姑息坐視的氛圍下,難以事先防範制肘,縱使可事後咎責,卻常見司法訴訟曠日費時,歹戲拖棚遲未定讞,董事高層位置卻還是坐穩坐滿,短期內還不會失格下台。因此讓公司經營階層能藉由3年一次的董事選舉重新洗牌,並強化董事解任機制,讓做得好的,繼續做下去,做不好的,換人做做看,也會產生類似民主政治/責任政治的監督制衡作用。目前正值公司法修正契機,在朝者推出公司法部分條文修正草案,在野者推出公司法全盤修正修法建議。我們固然尊重公司自治,亦應強化公司治理,關於董事選舉的相關制度,實應正視檢討並謀求改革方案,可考慮鬆綁董事候選人提名制以及增加被除名者緊急行政救濟管道。

一家公司如果經營得好,股民眼睛是雪亮的,當然還是會投票給公司派的執政團隊繼續做下去,就像大同廣告歌所唱的「品質優秀最老牌」。但若經營不善,基於公司治理的精神,董事選舉更應依法開放給市場派的股東提名董事,讓各方英雄豪傑能在公平與自由競爭的擂台上共同角逐董事席位,也提供股民有多元選擇的機會,即使會因此改朝換代,政權輪替,卻能促進主政者兢兢業業為公司及股民謀福利。畢竟,沒有一家公司大到不能倒,也沒有一家公司老到不能換人做做看!(本文作者為執業律師)

【本文出自《能力雜誌》2017年6月號;訂能力電子雜誌;非經同意不得轉載、刊登】

 

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